Ao tratar de pedidos de alvará para trabalho de menor de 16 anos, muitas vezes, o dilema que se apresenta ao juiz é: como poderá proibir a atividade que garante a subsistência se, no caso concreto, nem a família, nem a sociedade, nem o Estado assegurarem à criança ou adolescente a proteção integral? Como poderá o magistrado, na mesma decisão em que negar um alvará, obrigar a família, a sociedade ou o Estado a imediatamente se substituírem no fornecimento da renda necessária à subsistência da criança ou adolescente?
No desempenho de sua função, o magistrado faz uso da hermenêutica jurídica, que lhe apresenta diversos métodos de interpretação: o gramatical ou literal, o sistemático, o histórico, o teleológico-axiológico e o sociológico. Aplicar esses métodos decorre da autonomia do Poder Judiciário e da independência de cada juiz. O magistrado não pode ser punido em razão do método hermenêutico que elege.
Por isso, o Conselho Nacional de Justiça já decidiu estar contida, na função de julgar, a opção judicial seja por proibir terminantemente esse trabalho, seja por determinar a expedição de autorização excepcional.
No que diz respeito à primeira hipótese, é muito importante que os tribunais desenvolvam iniciativas para implementação de ações integradas com outras instituições federais, estaduais e municipais, visando ao provimento imediato das garantias mínimas de subsistência às crianças e aos adolescentes em situação de vulnerabilidade.
Quanto à segunda hipótese, o CNJ ponderou a proibição literal do art. 7º, XXXIII, da Constituição República (combinado com a Convenção 182 da OIT e o Decreto 6.481/2008) em prol da aplicação de outros mandamentos constitucionais (no art. 6º, a garantia do trabalho como direito social; no art. 227, a garantia à profissionalização; entre outros). A depender da situação e conforme esses precedentes, o magistrado pôde avaliar as condições pessoais da criança ou adolescente para, por exemplo, proteger seu direito fundamental à alimentação adequada e saudável, de acordo com os aspectos biológicos e sociais da pessoa, ministrada de modo permanente, regular e socialmente justa.
Nas hipóteses examinadas pelo CNJ, os magistrados exerceram rigoroso exame de satisfação de requisitos mínimos, como:
- não ser o serviço prestado em condições penosas, perigosas ou insalubres;
- ser mais leve que o de um adulto, proporcionalmente às condições físicas e mentais de quem irá executá-lo, não se permitindo, assim, trabalho em contato com agrotóxicos, nos lixões, em pedreiras, ou submetido a calor ou frio intensos;
- não se dar em ambiente noturno ou violento;
- ocorrer em horários compatíveis com estudo e com a convivência familiar;
- ser remunerado de forma a garantir o sustento, tendo por base o salário-mínimo, entre outros.
A mudança pretendida pela Proposta de Emenda à Constituição nº 18, de 2011 (há apensamento de seis outras PECs), consiste em permitir o trabalho em tempo parcial a partir dos 14 anos de idade, não apenas o trabalho como aprendiz. Hoje, nessa faixa etária, é permitida apenas a aprendizagem profissional, vinculada a programas de formação técnico-profissional metódica e maior controle do desenvolvimento físico, moral e psicológico do aprendiz. O emprego em tempo parcial, como é a alternativa da proposta, tem foco na produção e conta com as mesmas garantias mínimas de todos os demais