Está previsto para começar na próxima quarta-feira (11/5) o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) que irá analisar a modulação (definir a partir de qual data a decisão passa a ter efeito) da decisão da Corte de 2017 que retirou o Imposto sobre Comercialização de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins. O caso é chamado de "tese do século" no direito tributário, podendo ter um impacto bilionário nos cofres públicos, de R$250 bilhões.
O julgamento se trata da análise dos embargos de declaração da Advocacia-Geral da União (AGU) do recurso extraordinário sobre o tema. A Corte decidiu, em 2017, que o ICMS não deveria integrar a base de cálculo de ambas as contribuições. A União pede para que haja uma "modulação", para que o entendimento tenha efeitos após o julgamento do recurso.
A apreciação estava marcada para o dia 29 de abril, mas o julgamento atrasou devido à análise sobre a constitucionalidade de um artigo previsto na Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996) que terminou na semana passada, mas ainda terá a modulação votada na quarta-feira. Há duas semanas, o ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu com o presidente do STF, Luiz Fux, para discutir o assunto.
Especialista em direito constitucional, Vera Chemim, que acompanha as pautas do Supremo, avalia que é bem possível que os ministros estabeleçam que a decisão vale a partir de agora, ou seja, a partir do momento em que o julgamento for encerrado, e não retroativamente. Nesse sentido, os magistrados avaliariam que os cofres públicos já sofrem com um déficit que foi agravado com a pandemia.
“Acho que vai haver um consenso no sentido de tentar poupar os gastos públicos. Haverá uma decisão que preze o equilíbrio, bom senso, para não impactar significativamente os cofres públicos. Talvez uma decisão de meio termo ou até uma decisão de não ter um efeito retroativo”, afirma.
A matéria é de grande interesse das empresas. Se não houver modulação, a União terá que devolver o que arrecadou a mais do contribuinte nos cinco anos anteriores a cada ação, que é o prazo prescricional. Assim, aquele que ingressou com uma ação há 10 anos, por exemplo, pegaria o valor de 15 anos. Se houver modulação, o STF pode definir que a decisão vale a partir de agora apenas.
Uma decisão favorável aos contribuintes seria no sentido de uma modulação retroativa. Uma decisão desfavorável a eles seria uma definição de que o entendimento vale a partir de agora. Um meio termo, por outro lado, seria atender retroativamente aqueles que já haviam acionado a Justiça sobre o tema; que já estão tentando receber da União.
O tributarista Daniel Szelbracikowski, sócio da advocacia Dias de Souza, afirma que não é o caso de modular os efeitos da decisão como a União está pretendendo. O advogado questiona que o Judiciário não pode reconhecer um direito e, ao mesmo tempo, negar a reparação desse direito por uma alegação financeira. “Se o impacto é bilionário, caberá o estado arcar com esse impacto e eventualmente dividir essa conta com todos. O que não pode é o estado reconhecer a lesão e dizer que não vai conceder a reparação”, diz.
Pare ele, se o governo não tem caixa, ou não vai ter caixa no futuro por conta disso, ele pode emitir títulos da dívida pública, emitir moeda, aumentar tributos e pode, inclusive, aumentar tributos para que quem tenha maior capacidade contributiva pague. O advogado chama de “absurda” qualquer decisão no sentido de “modular para frente” - o entendimento relativo ao ICMS vale a partir de agora, e mesmo quem já ingressou não tem direito a receber nada.
O tributarista Nicolau Haddad Neto afirma que sob o ponto de vista jurídico, não tem sustentação qualquer tipo de modulação, afirmando que nunca houve qualquer tipo de mudança de entendimento do Supremo para justificar isso. Sobre o rombo fiscal alegado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o advogado frisa que esse rombo fiscal não ficou comprovado. De acordo com ele, e a Fazenda apresentou números com um cálculo errado.
“Se baseou, por exemplo, que todas as empresas apurem o PIS-Cofins pela sistemática maior, a não cumulativa. Nessa sistemática, a alíquota de Pis-Cofins dá 9,25%, no mínimo. Mas a maioria das empresas brasileiras apuram PIS-Cofins na sistemática cumulativa, que é muito menor, de 3,65% somando as duas”, diz Além disso, afirma que a decisão do Supremo, sem modulação, atenderia apenas àqueles que já entraram na Justiça solicitando o ressarcimento (ou seja, só seria aplicada aos processos existentes), e que a PGFN levou em consideração a aplicação sobre todos os contribuintes brasileiros.
O advogado ainda fala de uma teoria econômica intitulada “Curva de Laffer” que, segundo ele, coloca que é um erro pensar que uma carga tributária superior a 33% do Produto Interno Bruto (PIB) provoque aumento de arrecadação. “É o contrário. Ela provoca diminuição de arrecadação. E nós tivemos isso acontecendo no Brasil concretamente agora”, disse, lembrando que no mês passado, o ministro Paulo Guedes comemorou uma arrecadação recorde no primeiro trimestre do ano, mesmo em meio à pandemia.
“Em 2019, a carga tributária brasileira foi de 35,17% do PIB. Se tomar em consideração a Curva de Laffer, ela já estava gerando redução de arrecadação, porque acima de 33% gera diminuição. O que aconteceu em 2020? Começou a ter compensação tributária em função de ações dessas de PIS-Cofins que o Supremo vai julgar, mas que já transitaram em julgado. De 2017 para cá, muitas ações já encerraram, e os contribuintes tinham um crédito e começaram a compensar esse crédito nos seus tributos federais. Resultado: diminuiu a carga tributária em 2020 por causa dessas compensações, caiu de 35,17% para 31,6% em 2020. Caiu abaixo da marca da Curva, de 33% do PIB, e aumentou a arrecadação”, afirma.
Histórico
O plenário do STF entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins em 2017, avaliando que os dois últimos tributos incidem apenas sobre a receita das empresas, e o ICMS, por sua vez, é uma receita dos estados. Tributaristas apontam que a questão vem desde 2006, quando o Supremo formou maioria em relação ao tema, tendo sido o recurso julgado em 2014, também no mesmo sentido, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo.
Em 2017, após a decisão do Supremo, a União entrou com embargos de declaração pedindo a modulação para que o julgamento tivesse efeito apenas a partir de 2018. Em março deste ano, o presidente do STF enviou ofícios aos Tribunais Regionais Federais (TRFs) orientando para que aguardassem a decisão da Corte antes de remeter recursos ao Supremo.