Voto de Cármen Lúcia em ‘tese do século’ contraria demanda do governo

Relatora decide que a retirada do ICMS da base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins tenha como referência a data de 15 de março de 2017. União pleiteava que a mudança valesse somente após o fim do julgamento de embargos

Sarah Teófilo

postado em 12/05/2021 22:27 / atualizado em 12/05/2021 23:09

(crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF)

A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia votou nesta quarta-feira (12/5) para que a retirada do Imposto sobre Comercialização de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins valha a partir de 2017, quando a Corte decidiu sobre o tema. A análise iniciada nesta quarta no Supremo é relativa à modulação (definir a partir de qual data a decisão passa a ter efeito) da decisão anterior dos ministros. A ministra ressalvou, entretanto, as ações e procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão, em 15 de março de 2017.

Os embargos de declaração foram colocados pela União, que pediu para que os efeitos do entendimento do STF passassem a valer após o julgamento dos embargos em questão. Para Cármen Lúcia, no entanto, a decisão deve valer a partir da data do julgamento do recurso com repercussão geral, mas produzindo efeitos retroativos ao cidadão que havia questionado judicialmente ou administrativamente até a data daquela sessão.

Assim, aqueles que entraram com ação até março de 2017 data poderão receber o que pagaram indevidamente. A ministra também deixou claro que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado na nota fiscal.

Além de contrariar o governo, o entendimento da ministra não atende de forma completa a reivindicação das empresas, que não poderão receber o que foi pago indevidamente antes de 2017 – a não ser os casos ressalvados, daqueles que haviam entrado com ação até a data da sessão. 

O julgamento é chamado de "tese do século" no direito tributário, e o governo avalia a possibilidade de um impacto de R$ 250 bilhões nos cofres públicos, em caso de decisão 100% desfavorável. 

O tributarista Daniel Szelbracikowski, sócio do escritório de advocacia Dias de Souza, avalia que a decisão  “ponderou os interesses em jogo na questão da modulação de efeitos”, ainda que não seja ideal aos contribuintes. O julgamento continua na próxima quinta-feira (12/5), com o voto dos demais ministros, que poderão acompanhar a relatora, ou divergir.

Histórico

O plenário do STF entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins em 2017, avaliando que os dois últimos tributos incidem apenas sobre a receita das empresas, e o ICMS, por sua vez, é uma receita dos estados. Tributaristas apontam que a questão vem desde 2006, quando o Supremo formou maioria em relação ao tema, tendo sido o recurso julgado em 2014, também no mesmo sentido, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo.

Em 2017, após a decisão do Supremo, a União entrou com embargos de declaração pedindo a modulação para que o julgamento tivesse efeito apenas a partir de 2018. Em março deste ano, o presidente do STF enviou ofícios aos Tribunais Regionais Federais (TRFs) orientando para que aguardassem a decisão da Corte antes de remeter recursos ao Supremo.