Entenda o que muda com a decisão do STF de descriminalizar o porte de maconha

STF decidiu sobre o tema nesta semana. - (crédito: Andressa Anholete/STF)

Nesta semana o Supremo Tribunal Federal (STF) descriminalizou o porte de maconha e, no dia seguinte, definiu que a pessoa flagrada com até 40 gramas da droga ou seis plantas fêmeas deve ser considerada usuária, não traficante. A decisão é temporária, "até que o Congresso venha a legislar a respeito", como destaca a tese aprovada pelos ministros.

Mas qual será a mudança prática da decisão? O caderno Direito & Justiça consultou três especialistas para responder essa questão. A reportagem ouviu Mário Henrique Martins, advogado especialista em Direitos Difusos e Coletivos; Pedro Amorim de Souza, advogado e coordenador de área consultiva; e Luciana Padilla Guardia, advogada e especialista em Direito Penal Econômico. Os três são colaboradores da Martins Cardozo Advogados Associados. Confira os destaques da entrevista

O julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) não analisou a legalidade da venda de drogas. O comércio continuará proibido independentemente do resultado?

Luciana: O julgamento do Supremo sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal não teve como objetivo a legalização ou descriminalização do comércio de substâncias ilícitas.

A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) estabelece tipos penais distintos para o porte de drogas para consumo pessoal e para o comércio de drogas ilícitas. Enquanto o porte para consumo pessoal é regulado pelo artigo 28 da referida Lei Federal, a venda de substâncias ilícitas é tipificada no artigo 33.

Portanto, ainda que a Suprema Corte tenha decidido pela descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal, a venda e o comércio de drogas permanecem proibidos e sujeitos à legislação vigente, que criminaliza atividades, como tráfico e comércio de drogas ilícitas.

Como o usuário poderá comprar as drogas cujo consumo não será considerado crime?

Mário: Não há uma liberação, por parte do Supremo, em relação ao comércio de drogas ilícitas, tal qual a maconha. A venda continua sendo vedada em território nacional e segue possuindo um tipo penal correlato. No entanto, a Corte Suprema passou a ter o entendimento de que a persecução penal do usuário não é a via adequada para a devida efetivação de uma política pública de saúde que se baseia em evidências.

A experiência internacional observada ao longo do último século é cristalina ao demonstrar que a chamada guerra às drogas e a criminalização do uso de substâncias psicotrópicas não ajudam a promover uma razoável melhora nos índices sanitários e na diminuição do uso de tais drogas.

Nesse sentido, a venda e a consequente aquisição continuam a ser tratadas como ato ilícito, de modo que não há um salvo conduto para a compra e venda desenfreada de drogas no país. Ao contrário, o julgamento realizado pelo STF apenas reforça a necessidade de não mais criminalizar o uso, que se inseria na legislação infraconstitucional no art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).

Essa lacuna no que se refere ao comércio não acaba incentivando o tráfico de drogas já que o consumidor não será punido?

Luciana: Como mencionado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal não descriminalizou o comércio de drogas ilícitas. O tráfico de drogas, conforme previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, continua sendo uma prática ilegal sujeito a penas que variam de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. É importante destacar que a decisão da Suprema Corte visa estabelecer uma distinção clara entre o usuário e o traficante. Portanto, aqueles que se envolverem na comercialização de substâncias ilícitas permanecerão sujeitos às leis existentes e às penalidades associadas ao tráfico de drogas.

Acredita que a descriminalização do uso de drogas incentiva o consumo?

Pedro: Para entender a relação entre consumo e proibição, precisamos pensar que a questão do uso das drogas é complexa por si e não comporta uma solução única. E definitivamente não comporta como solução isolada a proibição absoluta: outras questões sociais, políticas e de saúde coletiva devem ser consideradas. Acreditar que a descriminalização do consumo de pequenas quantidades levará ao aumento geral do consumo é estabelecer uma correlação falsa entre uso e descriminalização, ignorando fatores territoriais, vieses raciais e questões de saúde pública.

Essa percepção que correlaciona diretamente uso e criminalização é falsa porque foca na punição do usuário, mas ignora tanto a facilidade de oferta do produto quanto à distribuição desigual da punibilidade penal, o que gera, por sua vez, sensações diferentes acerca das consequências que o uso de uma droga ilícita pode gerar sobre o usuário. Pense no fator territorial, por exemplo. Se você é um jovem na Zona Sul do Rio de Janeiro em busca de maconha para consumo próprio, há alguma facilidade e mesmo variedade para escolha. A entrega é praticamente certa, porque quem a faz não costuma ser interceptado pelas forças de segurança pública. Na verdade, não há qualquer tipo de incursão no seu condomínio, muito embora a pessoa que comercialize as drogas possa muito bem morar nele. Quem consome também não sofre qualquer tipo de abordagem, pois não se encaixa no estereótipo do traficante. Esse é reservado a pessoas de classe, cor e moradia distintas da sua.

Alternativamente, se você é um jovem negro na periferia dessa mesma cidade, quantidades ínfimas de maconha podem te levar à cadeia, mesmo que você seja apenas consumidor. A abordagem policial está entranhada nas experiências cotidianas. E a violência de Estado se utiliza da justificativa da guerra às drogas para acontecer e se perpetuar. É fácil ver como essas duas pessoas poderão ter visões distintas sobre o próprio consumo. É fácil, também, compreender que uma regra geral que veja como inversamente proporcional a relação entre uso e punição (quanto mais punição, menos uso) será empiricamente desafiada por esses elementos da realidade.

Além disso, é importante pontuar que o ato de descriminalizar abre as portas para a criação e manutenção de políticas públicas de conscientização e redução de danos mais amplas. É muito difícil fazer uma política pública cujo objeto é um ilícito penal e cujo sujeito-alvo vive à margem da lei. Políticas públicas baseadas em evidência precisam exatamente de evidências. Se aquilo que se deve observar vive escondido, velado, faltam dados sólidos em que se basear. A descriminalização não "liberou" o uso próprio da maconha, mas transformou-o em uma questão alheia ao Direito Penal, o que opera uma desestigmatização.

Isso é vantajoso para a elaboração de políticas de redução de dano, por exemplo, pois reduz o preconceito envolvido na prática que se quer mitigar. Quando falamos de políticas públicas de saúde mental, é imperativo que adotemos uma abordagem científica, descolada dos preconceitos usualmente associados ao uso de entorpecentes, preconceitos esses que encontravam eco na forma como o poder punitivo tratava o consumidor.

As experiências de países europeus que já operaram a descriminalização das drogas para consumo próprio devem servir de referência. O uso, que inicialmente se estabilizou, começou a decrescer com o sucesso das políticas de desestímulo às drogas. Essas políticas surgem quando podemos falar abertamente sobre uso, dependência, efeitos de longo prazo etc.

Como o pai de um adolescente conseguirá impedir o consumo de maconha, que evidentemente faz mal à saúde, uma vez que o STF descriminaliza a conduta?

Mário: O entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal em nada mitiga ou desautoriza os pais em relação ao seu dever de cuidado e de proteção para com seus filhos. Como dito em resposta anterior, o uso da cannabis sativa segue sendo considerado ilícito pelo ordenamento jurídico pátrio, ainda que não deva mais haver a responsabilização na esfera penal. Já o tráfico propriamente dito segue sendo considerado um tipo penal, na forma do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, a Suprema Corte entendeu que a persecução penal não pode ser utilizada como a via própria para solucionar o problema do uso de substâncias entorpecentes, cuja natureza é própria das políticas públicas da educação e da saúde pública. Ao contrário, as deliberações já pacificadas pelo STF no julgamento, inclusive, demonstram a obrigatoriedade do descontingenciamento do Fundo Nacional Antidrogas, do uso de parcela do Fundo para a realização de uma campanha de esclarecimento contra o uso de drogas e da vedação do consumo de maconha em locais públicos.

É importante, inclusive, ressaltar a fala do ministro presidente Luís Roberto Barroso, ao término da sessão de 25.06.2024, quando pontua expressamente que "o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, considera que o consumo de drogas ilícitas é uma coisa ruim e que o papel do Estado é evitar o consumo, combater o tráfico e tratar os dependentes. Portanto, em nenhum momento nós estamos legalizando ou dizendo que o consumo de drogas é uma coisa positiva."

O ministro conclui afirmando que o Supremo apenas está deliberando sobre "a melhor forma de enfrentar essa epidemia que existe no Brasil e que as estratégias que nós temos adotado não estão funcionando porque o consumo só faz aumentar e o poder do tráfico também".

Logo, mais do que desautorizar os pais ou servir de baliza para o aumento do consumo do uso de drogas, percebe-se que o entendimento da Corte Suprema caminha no sentido da necessidade de que se adote a melhor saída para um problema crônico da sociedade contemporânea e que, da forma como vinha sendo tratado, somente reforçava preconceitos, principalmente de natureza racial, bem como gerava violações à isonomia e a tantos outros direitos fundamentais.

Na sua avaliação, o Supremo, ao tratar desse tema, invadiu uma atribuição do Congresso?

Pedro: Inicialmente, cabe contextualizar o julgamento. Ele não surge do nada, mas ocorre no contexto do Tema 506 da Repercussão Geral, que assim é descrito: "Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada."

Como Recurso Extraordinário (RE 635659 SP), o processo foi afetado para Repercussão Geral em 2011, o que quer dizer, segundo a própria explicação do STF, que o Tribunal "reconheceu o impacto social, econômico, político ou jurídico de uma discussão, de modo que o plenário tomará uma decisão que será aplicada em todos os processos do país que tratam da mesma matéria". Significa que haverá um momento posterior a esse julgamento em que será publicado o acórdão contendo as teses em repercussão geral a serem fixadas. Atualização: as teses já foram veiculadas hoje, dia 26 de junho de 2024.

A repercussão geral é um método juridicamente previsto — logo legítimo — e eficiente de unificar a jurisprudência pátria e reduzir as incertezas jurídicas acerca de determinado tema, uma vez que o ruído de decisões conflitantes sobre objetos semelhantes diminui a segurança jurídica sobre ele. Prezar pela unificação dos entendimentos e aumentar a segurança jurídica de seus jurisdicionados são, definitivamente, atribuições do Supremo Tribunal Federal, e a ele cabe julgar qualquer Recurso Extraordinário à luz da Constituição. Também é sua atribuição conferir interpretação condizente com a Constituição Federal às questões politicamente relevantes que, porventura, cheguem até o Tribunal de um jeito ou de outro. Ignorá-las sob o argumento de que tais temas devem ser sempre decididos pelo Legislativo seria violar profundamente a missão constitucional do Supremo Tribunal Federal, que fugiria de suas atribuições e negaria ao sujeito de direito o acesso à tutela jurisdicional consagrado no art. 5º, XXXV da Constituição de 1988.

Não é possível ignorar, além disso, que as cortes constitucionais exercem um relevante papel contramajoritário ao acolher demandas socialmente reprimidas, usualmente minoritárias, ou originárias de grupos minoritários e marginalizados. A depender do tema e das pessoas interessadas, os demais poderes omitem-se ou criam normas ainda mais restritivas. Não endereçar demandas minoritárias para evitar desgastes políticos é um movimento possível na prática — embora eticamente contestável — para o Legislativo, por exemplo. Mas ao ser acionado, o Judiciário precisa tomar uma decisão. Quando a demanda envolve direitos fundamentais de minorias, ele ainda precisa tomar uma decisão, mesmo que tente postergá-la por mais de uma década. E a neutralidade não é, em regra, uma opção — ou decide-se pelo sim, ou decide-se pelo não. Assim, ele não está invadindo a atribuição de outro poder ao decidir, apenas interpretando as referências normativas das quais dispõe e realizando a sua função típica. Além disso, o sistema de freios e contrapesos atribui ao Judiciário a função de fiscalizar, de diversas formas, os demais poderes. O controle de constitucionalidade das leis penais é uma dessas formas.

Por fim, entendo que as balizas constitucionais utilizadas nos principais argumentos — proteção à intimidade e preservação da vida privada — encaixam-se perfeitamente na discussão e delimitam bem o escopo do debate no Supremo Tribunal Federal, de forma que a ideia de invasão das atribuições do Congresso não se sustenta. O Congresso continua podendo legislar sobre outros pontos relevantes da Lei nº 11.343/2006, mas a leitura constitucionalmente direcionada do art. 28 indica que a ausência de lesividade da conduta e o respeito à intimidade da pessoa, bem como a proteção à sua autodeterminação, não levam a outro resultado que não a descriminalização do porte para consumo próprio. De fato, não é a primeira vez na história que tal argumento é utilizado na discussão sobre liberdade de escolha sobre a própria saúde. O direito à privacidade foi a espinha dorsal do debate na Suprema Corte americana no caso Roe v. Wade, em que se decidiu pelo Direito Constitucional ao aborto legal naquele país.

É sempre importante notar que o fato de a decisão ter efeito geral por conta da repercussão geral também não pode ser lido como uma interferência nas funções legislativas típicas, mas como uma resposta à necessidade de estabilização das interpretações judiciais sobre o tema. Tanto é assim que a tese fixada no dia 26 de junho assim pode ser lida em seu item 4: "4. Nos termos do §2º do art. 28 da lei 11.343/06 será presumido usuário quem, para uso próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40g de cannabis sativa, ou 6 plantas fêmeas, até que o Congresso legisle a respeito."

Concorda com a posição defendida pelo ministro Dias Toffoli de descriminalizar todo tipo de droga para consumo pessoal?

Pedro: Neste momento, não cabe discutir se a posição do ministro Dias Toffoli é a melhor, uma vez que o que estava em discussão era a interpretação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, especificamente para o caso de porte para consumo de maconha. O Supremo Tribunal Federal, portanto, limitou-se àquela substância, uma vez que a alternativa seria julgar para além da pretensão da parte autora.

No entanto, a descriminalização do porte para uso pessoal da maconha serve muito bem como um teste de políticas públicas sobre o tema. Há algumas peculiaridades relativas à maconha que fazem com que ela seja razoavelmente aceita como substância de menor potencial lesivo. Essa caracterização, inclusive, já era abraçada pelo Judiciário brasileiro há alguns anos, de forma que muitas decisões levam em conta a reduzida lesividade na hora do cálculo da pena. Assim, em um primeiro momento, tê-la como substância descriminalizada, mesmo que limitada a certas quantidades, serve bem ao propósito de tornar mais transparente e honesto o debate sobre descriminalização futura de outras drogas.

Além disso, a maconha é uma das substâncias ilícitas com maior potencial medicinal comprovado, e a sua descriminalização poderá facilitar as discussões acerca da regulamentação de seu uso terapêutico — que, já encontra guarida na jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre uma descriminalização geral, é certo que o modelo de enfrentamento baseado principalmente no aparelhamento das polícias para o confronto e no endereçamento da questão pelo viés da segurança pública é falho. A violência inerente à "guerra às drogas" vitima majoritariamente pessoas negras e periféricas, bem como agentes de segurança pública — que muitas vezes são, eles mesmos, negros e periféricos. Também mobiliza grande quantidade de recursos financeiros que poderiam ser destinados a outros projetos mais eficazes, tudo isso enquanto fortalece determinados grupos que se beneficiam da ilegalidade, como milicianos e traficantes de alto escalão.

A desproporção de mortes e encarceramento relacionados ao tráfico de drogas — e ao tráfico de pequenas quantidades, em especial —, indica que a descriminalização da maconha é um passo na direção certa, mas que uma discussão mais profunda e ampla deverá, eventualmente, ganhar tração para que consigamos combater a discriminação racial em seu nível mais profundo e brutal. Nesse ponto, devemos nos perguntar se, na prática, a manutenção da criminalização de outras drogas surte efeitos positivos o suficiente para justificar todas as vidas humanas perdidas.

O STF também está analisando a fixação de parâmetros para diferenciar usuário e traficante. Como deveria ser sob o seu ponto de vista? (Mário)

A complexidade da questão encontra sua face nos próprios termos de passagem do voto do ministro Dias Toffoli, que adota o entendimento de que a questão da fixação de parâmetros objetivos gera outros problemas.

De um lado, a fixação de um limite pode fazer com que sejam criadas situações para simular uma quantidade acima do permitido, de modo a criminalizar indevidamente o usuário. Ao mesmo tempo, o estabelecimento de um parâmetro gera, para os traficantes, a adoção de estratégias de sobrevivência comercial, tal qual a utilização massiva dos chamados "aviõezinhos", que podem vir a portar quantidades menores para que não sejam inseridos no enquadramento do tráfico.

Contudo, a ministra Cármen Lúcia, com o brilhantismo que lhe é habitual, também pontuou sobre a necessidade de estabelecimento de parâmetros objetivos como forma de inviabilizar a violação ao princípio da isonomia, considerando que a Constituição garante a todos um tratamento igualitário em situações idênticas.

Portanto, para o fim de que o poder econômico ou o preconceito de raça não sejam os elementos preponderantes na avaliação sobre a existência, no caso concreto, de tráfico ou de mero consumo, é muito relevante que sejam fixados parâmetros objetivos, à luz das experiências científicas, para que a massificação da prisão de povos marginalizados pelo mero porte de drogas tenha um fim definitivo.

O que se conclui é que, ainda que não se trate de parâmetro que resolva definitivamente a questão da política de drogas, a adoção de tal critério diminui substancialmente a discricionariedade das polícias ou a possibilidade da efetivação de atos de corrupção no momento da aferição da prática de tráfico ou do simples uso de substância entorpecente.

Há quem entenda que liberar pequenas quantidades acabará sendo um meio para o tráfico transportar o produto na medida da legalidade em várias porções. Concorda com esse argumento?

Luciana: Durante o julgamento, os ministros do Supremo Tribunal Federal têm buscado estabelecer parâmetros para diferenciar o usuário do traficante. Além de considerar a quantidade de droga como um indicativo relevante para distinguir entre uso pessoal e tráfico, há outros parâmetros e elementos que devem ser levados em conta para realizar essa distinção.

Para além da quantidade encontrada, é certo que outros elementos, como o modo de embalagem e a presença de materiais, como balanças, embalagens e grandes quantidades de dinheiro em espécie, devem ser considerados para diferenciar o usuário do traficante. Dessa forma, a quantidade de droga, por si só, não será o único elemento a distinguir o porte para consumo pessoal e o tráfico de drogas.