No Brasil, o termo "ativismo judicial" é, infelizmente, vítima daquilo que o filósofo alemão Wolfgang Stegmüller chamou de poluição semântica. A expressão é usada por ambos os lados do espectro ideológico como um modelo de explicação para posturas judiciais completamente diferentes entre si. Ocorre que o fenômeno do ativismo judicial é debatido há pelo menos 40 anos nos EUA e Europa e, após intensas polêmicas, chegou-se ao consenso estabilizado do risco desse fenômeno nas democracias.
A democracia constitucional, por sua vez, tem uma premissa fundante, qual seja: a Constituição tem força normativa, o que significa dizer e acreditar que ela vincula os três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), ao mesmo tempo em que estrutura a sociedade civil, assegurando direitos fundamentais aos cidadãos e todos os que estejam, de uma maneira ou de outra, vinculados às suas diretrizes.
Para despoluirmos o conceito de ativismo, enumeraremos algumas posturas judicias que, no século 21, não deveriam ser com ele confundidas: i) o controle dos atos do Legislativo e do Judiciário quando se demonstrarem contrários à Constituição e às leis; e ii) a atuação contramajoritária do Judiciário para proteção de direitos fundamentais contra agressões do Estado ou de maioria da sociedade civil.
Nenhuma das posturas acima é ativista, pois cada uma delas simboliza ato de submissão e respeito à ordem democrática, cujos fundamentos se encontram no texto da nossa Constituição Federal. Por conseguinte, a postura ativista do Judiciário, em regra, não se conformará com a democracia. Consistirá, antes, em decisão judicial fundamentada em convicções pessoais, ou em imprevisível senso de justiça do julgador, em detrimento das leis produzidas e aceitas democraticamente. Assim, a postura ativista troca o direito institucionalizado nas leis e jurisprudência por ideologia, política ou moral.
A partir dela, o Judiciário se agiganta e invade de forma indevida a esfera dos outros Poderes (Legislativo e Executivo). Antes que se levantem objeções a essa afirmação, é óbvio que o Judiciário, ao declarar inconstitucional uma lei, por exemplo, está atingindo a esfera do Poder Legislativo. Ocorre que a Constituição admite expressamente essa ação. O que a Constituição não admite é que o Judiciário torne sem efeitos uma lei democraticamente produzida, por discordância política ou ideológica do julgador com seu conteúdo. Nessa hipótese, muito provavelmente, o Judiciário estará incorrendo em pernicioso ativismo.
Como não há respeito à democracia se não houver respeito às leis vigentes e à Constituição, não há qualquer divisão entre bom e mau ativismo. O juiz ativista pode ser progressista ou conservador. Para tanto, basta que ele deixe de procurar a resposta judicial no direito e a fabrique exclusivamente a partir da sua ideologia. Logo, há juízes ativistas de todos os partidos, de todas as denominações. Por essa razão, uma crítica democrática e adequada ao ativismo não pode se degenerar em ;uma crítica a um certo tipo de ativismo;, mediante a qual se considera bom ativismo quando a ideologia do juiz é coincidente com seus interesses e mau ativismo o oposto.
Nessa perspectiva, o ativismo é ruim para democracia, porque, em um regime constitucional, ao julgador é proibido trocar o direito por sua convicção ideológica, política ou moral. Progressistas e conservadores podem e devem divergir sobre aspectos políticos, mas, ocorre que, na solução de questões jurídicas, magistrados conservadores e progressistas não deveriam discordar acerca de onde iniciar e finalizar a construção das suas decisões judiciais, ou seja, nas leis e na Constituição Federal!
O problema democrático recrudesce quando o ativismo é utilizado como justificativa para se julgar guiado pelo clamor popular, pela poética voz das ruas ou de acordo com o senso de Justiça de cada um. Nesse desvirtuamento da sua função constitucional, o Judiciário corre o risco de deixa de agir como Judiciário e passar a ser justiceiro. Nesse ponto, dilui-se qualquer distinção institucional entre o agir político e o judicial. É o prenúncio do totalitarismo.
Por outro lado, não se pode perder de vista que, no Brasil, onde nunca se estruturou por completo um Estado de bem-estar social, o Judiciário passou a se ver como o depositário de todas as conquistas sociais prometidas pela Constituição e não efetivadas pelo Poder Público. Tanto é assim que, com frequência, o STF é provocado para decidir temas polêmicos da sociedade que não foram enfrentados no espaço adequado do Legislativo. Ou seja, exige-se do Judiciário papel que materialmente é irrealizável, transformando-o num repositório de esperanças da sociedade e no fiador das instituições de uma democracia ainda recente como a brasileira.
Por essas razões, nunca foi tão relevante falarmos com clareza e responsabilidade sobre ativismo judicial. A Constituição foi escrita e promulgada para isolar a Justiça dos domínios da política. Em outros termos, para assegurar a autonomia do Direito, e não seu isolamento. A tarefa que se nos impõe é esta: construir um norte ao Judiciário de como se manter coerente e íntegro na linha tênue que existe entre proteger a Constituição e direitos fundamentais e não invadir as atribuições constitucionais dos demais poderes. Para tanto, a relação entre Poderes deve ser cada vez mais harmônica mediante uma postura de verdadeira humildade do Judiciário, em deferência às leis democraticamente produzidas e que possa construir pontes para estabelecer verdadeiro diálogo institucional com o Legislativo e Executivo na solução dos temas sensíveis da democracia brasileira.
* É professor de direito e membro fundador da Associação Brasileira de Direito Processual
** É ministro do Supremo Tribunal Federal