Hoje, entra em vigor a Lei nº 13.964/2019, do dito pacote anticrime. De todos os seus pontos, talvez o mais polêmico seja a instituição do juiz das garantias, que passa a ter previsão textual no art. 3º-B do Código de Processo Penal. Sua criação recebeu efusivos aplausos de parte da comunidade acadêmica e judiciária, por um lado, e acerbas críticas de algumas entidades de classe de magistrados e de membros do Ministério Público, por outro. A rigor, a criação de um juiz de garantias é demanda existente há muitos anos no Brasil (tanto que igualmente previsto no PLS 156/2009, o projeto do novo CPP, em trâmite no Congresso Nacional). Mas há até quem a repute inconstitucional. Será?
Para que o leitor bem entenda, o procedimento penal divide-se em duas fases. A primeira, de cunho investigatório, é tradicionalmente presidida pela polícia civil ou federal (sob a supervisão do Ministério Público) e se destina à coleta de elementos de informação que possam demonstrar a ocorrência de uma infração penal e identificar o seu autor. Nessa etapa, faz-se necessária a presença de um juiz para assegurar as garantias do investigado, eis que apenas esse magistrado poderá autorizar, de modo fundamentado, que os investigadores adotem medidas como as prisões cautelares, as buscas e apreensões, as interceptações telefônicas ou de dados etc. Sua função institucional exaure-se nesta missão: assegurar as liberdades públicas e os direitos constitucionais dos investigados (que podem ser culpados, mas também podem ser inocentes).
Esse juiz não preside a investigação, portanto; apenas assegura a sua lisura. Em seguida, uma vez alcançada a mínima demonstração da ocorrência do crime e de seu autor, será promovida a ação penal, agora, sim, presidida pelo juiz criminal, o qual se fará convencer ao longo de todo o processo acerca da argumentação das partes (i.e., acusação e defesa). Ao final, competirá a esse juiz sentenciar o caso, inocentando ou condenando o réu. Assim entendido, a pergunta fundamental é esta: o magistrado que atuou na fase de investigação pode ser a mesma pessoa que atuará na fase de instrução e julgamento?
Parafraseando o insuperável Magalhães Gomes Filho — que, a propósito, ensinou as primeiras linhas do processo penal a estes dois articulistas —, um juiz ativo na fase de investigação dificilmente será, logo adiante, um magistrado imparcial no momento da decisão: afinal, “a tarefa de recolher elementos para a ação penal é, por natureza, parcial”. Trata-se de um viés cognitivo inerente ao ser humano e denominado pela psicologia como “tendência de confirmação”. Não por outra razão, a maior parte dos países europeus aboliu, ao longo dos anos, a polêmica figura do juiz de instrução. E, nos lindes de um julgamento criminal, imaginar um juiz que não seja subjetiva e objetivamente imparcial — i.e., admitir um juiz que queira prejudicar o réu ou, para mais, que apenas pareça agir como acusador (perdendo a “terzietà” dos italianos) — é o mesmo que lançar aos porcos a mais proeminente joia do liberalismo jurídico-político. Somente o balanceamento razoável entre os interesses da acusação e da defesa permite alcançar que, na sentença, “não falem senão as leis e a verdade” (Cesare Beccaria).
Para mais, um breve lançar de olhos às experiências estrangeiras aponta que praticamente todas as democracias ocidentais impedem essa dupla participação. Assim ocorre em países da Europa como Portugal, Espanha e Itália — sim, o juiz de garantias também existe na pátria da célebre Operação Mãos Limpas, que tanto inspirou a Lava-Jato tupiniquim —, como em nações sul-americanas próximas, a exemplo de Argentina, Uruguai, Chile, Colômbia e Peru.
Daí porque a adoção do juiz de garantias não diz com uma disputa malsã entre inocentes e culpados, advogados e promotores, juízes e acadêmicos. Diz, sim, com a afirmação dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Ou — o que é o mesmo — com a superação do “l’État c’est moi” pelo “l’État c’est la loi”.
*Advogado e professor titular do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)
*Juiz do Trabalho, é doutor em direito penal e professor associado de direito do trabalho e da seguridade social da Faculdade de Direito da USP.Ex-Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (2017-2019)