Na esfera trabalhista, o direito do trabalho vem sofrendo significativas alterações, não só no campo do direito objetivo, em razão das reformas e minirreformas trazidas pelos novos governantes, mas também em relação ao direito subjetivo, porque tem havido forte modificação na natureza das relações do trabalho. É o caso da uberização do trabalho, que demanda nova ótica sobre a antiga forma de executar tarefas em favor de outrem.
Nesse giro, é extremamente oportuna uma obra que reúne o pensamento de três colegas de doutorado ; e que, portanto, estão no centro do que há de mais moderno em termos de debates jurídicos ; para trazer elementos atuais sobre a responsabilidade tributária, penal e trabalhista do administrador.
Em relação à esfera criminal, tornaram-se inúmeros os exemplos de denúncias oferecidas contra sócios ou ocupantes de cargos diretivos em empresas, meramente em razão da posição ocupada. A atualidade, marcada pela atividade comercial exercida por meio de sociedades complexas, não mais se satisfaz com o regramento do antigo direito penal, exigindo o aperfeiçoamento das teorias existentes no tocante à autoria delitiva, o que se tornou cristalino a partir do julgamento da AP 470 (mensalão).
No campo tributário, o Supremo Tribunal Federal deve definir se a simples falta de pagamento de um tributo pode ser um crime. Entre sonegadores lombrosianos e empresários em dificuldades, o que fazer com os inadimplentes estratégicos? No julgamento do HC 399.109, o Superior Tribunal de Justiça considerou que punir o não pagamento do ICMS com a pena privativa de liberdade funcionaria como mecanismo eficiente para incentivar o contribuinte a recolher pontualmente os valores devidos.
Há quatro tipos principais de inadimplentes tributários: o sonegador lombrosiano, o empresário em dificuldades, o inadimplente estratégico e o objetor de consciência. Colocaremos este último de lado.
Tendente a aceitar riscos desproporcionais, o sonegador lombrosiano conscientemente burla suas obrigações fiscais via ocultação, dissimulação ou fraude. Trata-se de um criminoso, no sentido legal do termo.
Já o empresário em dificuldades vive uma situação comum, ordinária a qualquer pessoa que tenha se proposto a empreender. A ruína empresarial não deveria acarretar riscos à vida nem à liberdade do indivíduo.
Tratar o inadimplente estratégico exige mais esforço. Ele tende a aceitar riscos maiores para jogar com o sistema, de modo a permanecer no limiar entre a legalidade e a ilegalidade. A rigor, a conduta do inadimplente estratégico é lícita. Porém, devido à intensidade quantitativa ou qualitativa, o conjunto das condutas acaba por atrapalhar as pretensões do Erário e de outros contribuintes, pelo caminho da concorrência desequilibrada.
Para enfrentar a ambivalência, criaram-se algumas soluções como a teoria dos Ilícitos Atípicos, de Atienza e Manero, com a qual se punem violações de princípios, e não apenas de regras. A solução é imperfeita, por criar os próprios desafios, mas certamente é menos prejudicial do que a criminalização proposta pelo STJ. A criminalização mira o inadimplente estratégico, erra o sonegador lombrosiano e acerta o empresário em dificuldades.
O Brasil possui uma grande taxa de mortalidade precoce das empresas, segundo estudo do Sebrae. A carga tributária em moeda e em trabalho para atender às exigências fiscais também é muito alta, batendo recordes mundiais, de acordo com pesquisas do Banco Mundial. Além das disfuncionalidades legais, provavelmente boa parte do insucesso empresarial possa ser debitado à falta de profissionalismo e de preparo dos candidatos a empreender.
Podemos conjecturar que a parte mais relevante de inadimplentes é composta pelos que querem pagar, mas não têm condição e se encontram na situação diabólica, desesperadora e sem solução de deixar de pagar e ir pra prisão, ou deixar de declarar, e também, ser conduzido às masmorras medievais.
Ao afetar os empresários em dificuldade, especialmente os avessos ao risco, a criminalização do inadimplemento cria incentivos para que o indivíduo deixe de empreender, ou para que assuma cautelas desproporcionais para fazer frente a uma consequência extraordinária, a prisão, para uma situação ordinária, o inadimplemento. Também abre-se margem ao by-pass favorito da nação, o jeitinho, ainda que virtuoso, para corrigir o erro no desenho da política de combate ao inadimplemento.
Faria mais sentido e seria mais eficiente desenhar um modelo para abordar o quadro específico do inadimplente estratégico, sem sacrificar o empresário em dificuldades num suposto altar do interesse público e da alegada defesa à concorrência.